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2025年03月13日
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作者簡介：潘品全（1962.7- ），男，廣西桂林資源縣人，廣西民族學院中文系畢業(yè)，曾在防城港市政府部門工作近二十年，參與了《廣西防城港務局建立現(xiàn)代企業(yè)制度實施方案》及《防城港市基礎設施建設BT合同（通用版）》的起草，現(xiàn)為廣西萬益（防城港）律師事務所專職律師，廣西律師協(xié)會維權委員會委員，廣西律師協(xié)會懲戒委員會委員，防城港仲裁委員會仲裁員，廣西廣播電視大學防城港分校副教授。
摘要：為了進一步完善城鎮(zhèn)基礎設施建設（以下簡稱：城鎮(zhèn)基建）的資金投入和管理方式，減輕地方政府在城鎮(zhèn)基建項目中的財政負擔，改變政府主導的單一基建投資模式，國家大力推行地方政府與社會資本通過公私合作開展城鎮(zhèn)基建為主的投融資建設（PPP項目）。為促進PPP項目融資的規(guī)范、有序發(fā)展，中央政府有關部門已于近年出臺若干政策性指導文件對類似融資建設活動進行規(guī)范和引導。由于PPP項目管理的法律體系尚未健全，在PPP城鎮(zhèn)基建項目的投融資過程中依然存在較多法律問題。本文對基建領域PPP項目融資時存在的主要法律風險進行初步分析，并提出相關的風險防控基本對策，以期促進城鎮(zhèn)基建PPP項目融資業(yè)務的順利開展。
關鍵詞：PPP項目融資；貸款信用風險；債權擔保風險；信用審查；融資法律風險防控
自上世紀70年代末實施改革開放基本國策以來，我國進入了市場經濟時代，經濟高速發(fā)展，城鎮(zhèn)化水平不斷提高，城鎮(zhèn)基建的投資主體也發(fā)生了變化。原來政府單一主導的經濟建設投資模式，已不能完全滿足經濟快速發(fā)展的需求。為此，政府與社會資本合作共同進行的城鎮(zhèn)基建項目越來越多，并逐漸成為城鎮(zhèn)基建的一種重要模式。當前政府與社會資本合作建設項目的模式主要有委托運營（O＆M）、管理合同（MC）、建設-運營-移交（BOT）、建設-擁有-運營（BOO）、轉讓-運營-移交（TOT）和改建-運營-移交（ROT）等六種，簡稱PPP。1992年出現(xiàn)的第一個PPP項目廣西來賓電廠主要是一種融資手段，十八屆三中全會后，PPP才被賦予了新的內涵，由過去的“官辦官營”改為“官辦民營”，充分調動了社會資本參與公共基礎設施建設的積極性，從此PPP項目在全國各地遍地開花。
據(jù)“中國PPP大數(shù)據(jù)”之全國PPP綜合信息平臺管理庫2017年報統(tǒng)計，截至2017年12月末，全國PPP綜合信息平臺項目庫共收錄PPP項目14424個，總投資額18.2萬億元，覆蓋31個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）及新疆生產建設兵團和19個行業(yè)領域，足見其在城鎮(zhèn)化進程中所發(fā)揮的重要作用。當前，城鎮(zhèn)化趨勢明顯，調整多元市場經濟主體參與城鎮(zhèn)基建PPP項目的融資行為，成為PPP項目融資模式研究的重要內容。
由于我國城鎮(zhèn)基建項目數(shù)量明顯增多，規(guī)模持續(xù)擴大，資金需求上漲，投入產出周期長，產出效率偏低，我國城鎮(zhèn)基建PPP項目融資的實際可行效果未能達到預期。這與當前市場經濟特殊的融資規(guī)則以及相應的法律調整機制不夠健全不無關系。本文試以城鎮(zhèn)基建PPP項目融資法律風險為中心，結合國內PPP項目融資的基本情況及融資過程中存在的困難進行分析，初步探析此類項目融資的法律風險來源及其防控基本策略，為PPP項目融資法律風險防控體系的建立提供拋磚引玉式的思路。
一、城鎮(zhèn)基建PPP項目融資法律風險來源
現(xiàn)階段，我國政府大力支持PPP項目民間資本介入，鑒于城鎮(zhèn)基建PPP項目的融資規(guī)模大，收益回饋周期長，融資穩(wěn)定性易受金融市場影響導致不確定因素增多，故PPP項目融資現(xiàn)狀存在固有風險。
?。ㄒ唬╉椖咳谫Y渠道仍以金融機構貸款為主，社會資本參與度不高
財政部2014年發(fā)布《關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》【財金（2014）113號】（以下簡稱《PPP指南》），明確規(guī)定了社會資本參與PPP項目合作的融資方式：政府和社會資本共同設立項目公司，負責開展PPP項目的融資?！禤PP指南》指出，在融資達成后，政府持股比例必須低于50%，并且對融資的實際投入不能超過項目總投資的三分之一。雖然國家在政策層面對PPP項目融資渠道多元化、融資占比分配合理化持正面鼓勵態(tài)度，但是社會資本對PPP項目的融資力度普遍達不到《PPP指南》的要求。實際上，社會資本與政府參與融資的占比一般各維持在20%左右，余下的融資渠道主要集中于金融機構貸款，這從根本上說明目前我國城鎮(zhèn)基建PPP項目融資過分依賴金融機構貸款，未能達到政府預期的融資標準，金融機構融資難度因此增加、融資成本上漲，加之社會資金對PPP項目投資的收益期待高，社會資本普遍要求PPP項目融資方式迎合融資市場參與主體多元化的需要，如果融資難度和成本不呈下降趨勢，勢必會造成社會資本對PPP項目融資的積極性下降。若金融機構融資成本未能下降，會連帶其他傳統(tǒng)渠道如信托、保險、年金等喪失優(yōu)質貸款的融資環(huán)境，從而導致PPP項目融資方式創(chuàng)新受阻，這對PPP項目融資渠道多元化的實現(xiàn)和發(fā)展產生消極影響。
（二）社會資本或項目公司利用企業(yè)債權融資難度高
我國融資市場發(fā)展尚未健全，PPP項目融資方式比較單一，加之國家發(fā)展改革委《傳統(tǒng)基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則》（發(fā)改投資〔2016﹞ 2231號）規(guī)定：“PPP項目融資責任由項目公司或社會資本方承擔，當?shù)卣捌湎嚓P部門不應為項目公司或社會資本方的融資提供擔保”，造成一方面是項目對政府財政投資和金融機構貸款的過度依賴，另一方面則是政府方和社會資本方的無所適從。筆者認為，社會資本為加大對城鎮(zhèn)基建PPP項目的融資力度，可積極借鑒歐美做法，創(chuàng)造性地通過發(fā)行企業(yè)債券來吸引購買者投入資金從而實現(xiàn)債權融資。在債權融資進程中，政府公信力必須發(fā)揮重要作用。對此，需要政府對項目融資的可行性做出基本的公信力擔保，債權人才有可能對企業(yè)的融資行為及資金投入產生興趣。同時還需要金融評估機構對參與城鎮(zhèn)基建PPP項目的企業(yè)進行前期審查和評估，使政府能對企業(yè)的信譽及資本實力作出有效評價，從而降低企業(yè)債權融資的條件，進一步擴大適用范圍，促進債權融資難度的進一步降低，真正實現(xiàn)“有效打破社會資本進入公共服務領域的各種不合理限制，鼓勵國有控股企業(yè)、民營企業(yè)、混合所有制企業(yè)等各類型企業(yè)積極參與提供公共服務，大幅拓展社會資本特別是民營資本的發(fā)展空間”（國辦發(fā)〔2015﹞42號）的目的。然而以目前情況來看，債權融資的渠道依舊無法為社會資本PPP項目的融資提供基本的保證。
?。ㄈ┤谫Y風險擔保機制欠缺造成整體融資困境明顯
城鎮(zhèn)基建項目資金需求大，貸款依賴程度高，融資創(chuàng)新力度不足，導致項目融資貸款難度非常高，一般企業(yè)的信譽遠遠無法滿足金融企業(yè)所需的擔?；虮ＷC要求。城鎮(zhèn)基建PPP項目融資必須處理好政府公信力、投資人資金投入與項目公司貸款投入之間的風險分配比例，賦予三者與自身相匹配的擔當能力，使每一個城鎮(zhèn)基建的PPP項目各自成為一個獨立而閉合的系統(tǒng)，從而盡力將項目的整體風險集中于項目本身，而不是其他，更不能從其它方面滿足對于融資而產生的債權人進行償付，投資融資都是市場行為，市場的事交給市場，不能破壞市場的游戲規(guī)則。但是，金融機構在處理城鎮(zhèn)基建PPP項目融資貸款時，卻對這樣的風險平衡控制存在著天然的排斥，金融機構對PPP項目的貸款額度較大，在普遍極高的融資成本外，還有強制的風險承擔要求，以確保貸款的債權得以全部實現(xiàn)。在這種情況下，如果政府和社會資本不能形成良好高效的債權擔保協(xié)定，則可能出現(xiàn)貸不了款、資金鏈斷裂的情況，無法實現(xiàn)融資目的造成項目失敗，或者可能造成不良債務的產生，進而對整個項目的建設產生消極影響，給項目準備后期的融資達成及項目建設、運營帶來更多債務風險隱患。
（四）融資增信主體缺失
在PPP模式中，政府一般不負責融資，也不為融資提供增信，甚至要求不允許對PPP項目為社會資本保底承諾。國辦發(fā)〔2015〕42號文規(guī)定：“嚴禁融資平臺公司通過保底承諾等方式參與政府和社會資本合作項目，進行變相融資”;而目前的社會資本多數(shù)為大型央企、國企的施工企業(yè)。由于PPP項目動輒十幾億元、幾十億元的投資，施工企業(yè)不可能全部由自己投資，股權部分可由自身出資(等同于墊資)，但債權部分需要向銀行等金融機構申請債權融資。而按銀行的授信要求，項目公司一般不具有授信能力，通常做法只能是對由項目公司的股東提供“增信措施”，例如擔保、回購等;作為股東方的施工企業(yè)，又由于承債能力有限、上市公司等原因，不能為PPP項目總投70-80%的資金提供擔保。結果是政府、施工企業(yè)兩個股東都不能為項目公司的融資增信，增信主體缺失，造成債權融資困難。
二、城鎮(zhèn)基建PPP項目融資法律風險特點
城鎮(zhèn)基建PPP項目投資規(guī)模大、運作周期長，由于其項目本身的參與方的多樣性以及產品服務的公共性等特點，使其融資更復雜，融資要求更高，風險更大，與其他項目融資相比，也有其自身的法律特點。
?。ㄒ唬┮再J款債權擔保為主的信用風險
國內金融機構貸款是城鎮(zhèn)基建PPP項目融資的主要渠道，構成PPP項目主要的融資模式。由于金融機構吸收巨額貸款有利于提升金融機構的信貸水平，故我國金融機構對大型的城鎮(zhèn)基建PPP項目提供貸款有一定積極性。隨著城鎮(zhèn)建設規(guī)模的擴大，金融機構對PPP項目融資的力度也有所加強，這使項目所需的資金籌措到位較為順利。對于貸款需求量大的PPP項目而言，貸款產生的債權規(guī)模無法估量，面對項目運營前漫長的融資和建設周期，如何擔保金融機構貸款的債權實現(xiàn)是項目融資順利推進的關鍵。若某些原因導致PPP項目參與主體無法按既定的協(xié)商合約承擔責任、履行義務，則會產生連鎖的違約信用風險。
在無限追索的PPP融資項目里，因信用擔保的缺失導致的違約對融資進程具有毀滅性打擊效果。若經充分協(xié)商仍不能在整體上對融資債務承擔償付責任，則易產生涉及巨額標的額的債權糾紛，由此產生的后果是：項目參與主體無法再對項目資金來源履行擔保義務，因融資停頓導致項目被迫停工的風險加劇。違約是法律風險產生的主要來源，像這類融資法律風險在PPP項目比較常見，簽訂多方貸款融資合同、強化信譽擔保對PPP項目融資的順利進行起到鋪墊作用，是PPP項目融資初具規(guī)模的法律標志，若不能優(yōu)先保障融資合同債務承擔責任的全面履行，不能避免融資合同法律關系因違約產生的消極變更，則城鎮(zhèn)基建PPP項目融資的可行性無從談起。
?。ǘ┮哉块T主導的政策法規(guī)變更風險
作為PPP項目發(fā)起人，政府有義務監(jiān)管PPP項目融資是否符合政策法規(guī)。根據(jù)《擔保法》規(guī)定，政府不能作為融資的實際擔保人，也不能變相將投資建設項目偽裝成PPP項目進行投融資建設。政府主導PPP項目的角色定位是明確的，必須發(fā)揮充分的督導作用。由此可見，政府若要發(fā)揮監(jiān)管部門的作用，須對當下在地方通行的政策法規(guī)有一個明確的把握。國家層面應盡快出臺《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》，并設專門章節(jié)約定PPP項目投融資的管理規(guī)范。目前PPP項目是多頭管理的，是以國家發(fā)改委、財政部的管理為主，同時還有住建部、交通運輸部等行業(yè)主管部門也都在參與管理。政府要明確PPP項目監(jiān)管權限，確定監(jiān)管的牽頭部門，可授權地方政府依據(jù)地方政策法規(guī)從監(jiān)管方式上靈活改變監(jiān)管協(xié)調機制，并對項目融資的實際運作提出更高的要求。在面對政策法規(guī)的實際監(jiān)督和管理產生變更的情況時，項目融資怎么進行相應的調整，如何適應政府的監(jiān)管力度值得深究。社會資本方面對政策法規(guī)變更產生的管理風險，要學習和適應政府對PPP項目融資行為的監(jiān)管策略，借政府監(jiān)管和政策法規(guī)變更的有利時機，讓項目融資朝著健康良性的方向發(fā)展。
?。ㄈ┮詡鶛嗳谫Y為主的債務風險
國內常見的債權融資是近幾年PPP項目融資的創(chuàng)新方式之一，是社會資本擴充融資渠道的有力嘗試。通過制定債權融資方案可讓項目公司的債權掌握在社會投資者一方，同時也符合政府希望社會資本通過各種合法渠道進行PPP項目融資的初衷。為此，社會資本方一方面需要融資的便利，另一方面也要確保資金到位，持續(xù)關注債權融資與金融市場之間的相互作用，在PPP融資合同中預留債權融資的條款空間。發(fā)行PPP項目債券進行融資時，社會資本方會面臨債券資金來源相對貧乏的問題，同時，籌措債權融資資金會受企業(yè)自身經營狀況和PPP項目的可行性因素影響，主動意識到債權融資對債權人權利和義務產生的實際影響，準確識別債權融資帶來的債務風險，才能避免企業(yè)正常的債券市場因PPP項目融資不穩(wěn)出現(xiàn)債務危機。
三、針對城鎮(zhèn)基建PPP項目融資法律風險采取的基本策略
城鎮(zhèn)基建PPP項目的實施主體是項目公司，其在從事建設、生產經營活動中離不開融資，針對上文分析的法律問題，試從確保城鎮(zhèn)基建PPP融資的合法性，減少項目公司發(fā)展受到非法因素的干擾，提出以下思路。
?。ㄒ唬﹪栏癯擎?zhèn)基建PPP項目信用審查，規(guī)范及細化融資合同的違約責任條款
城鎮(zhèn)基建PPP項目需要大量建設資金支撐，貸款規(guī)模過于龐大使其面臨的信用風險加劇。政府主導的金融證券監(jiān)管部門應規(guī)范PPP項目的社會資本準入機制，強化PPP項目參與企業(yè)的社會信用審查，以防范企業(yè)貸款失信行為為己任，完善信用審查機制，杜絕城鎮(zhèn)基建PPP項目中社會資本方的不良貸款行為。
負責法律風險控制的項目法務部門要對社會資本方與金融機構簽訂的融資合同進行審查，對其中的責任條款經各方充分協(xié)商后確認，在違約責任條款中進一步細化并補充融資合同中違約的各方主體責任，充分保障金融機構提供項目貸款后的債權權益。與此同時，政府也應發(fā)揮督導作用，在確保項目后期建設與運營可行的前提下，對項目產生的信貸行為提供技術支持，提出充分的、具有建設性的指導意見，為城鎮(zhèn)基建PPP項目融資的良好信貸和擔保創(chuàng)造有利條件。
?。ǘ┱鞔_在城鎮(zhèn)基建PPP項目中的定位，為促成PPP項目融資提供有力的政策支持和法律保障
為保證城鎮(zhèn)基建PPP項目的完全市場化運作，減少行政命令對市場行為的直接干預，維護社會資本方參與PPP項目的經濟權益，政府應主動強化自身參與PPP項目的督導地位，發(fā)揮監(jiān)督和管理作用。政府一方面組織具有監(jiān)管職能的金融管理機構審查參與PPP項目社會資本方的市場主體信用資質，另一方面推廣、宣傳并詳細解讀、落實相關穩(wěn)健的政策文件精神，貫徹與執(zhí)行必要的、與項目融資運作相關的行政法律法規(guī)，做到項目融資管理有法必依。
健全法律監(jiān)管體系是城鎮(zhèn)基建PPP項目融資的重要保障，國務院的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例》要盡快出臺，地方各級政府可根據(jù)國務院的條例和各地PPP項目發(fā)展的實際需要，嚴格規(guī)范各方風險承擔的原則和準則，對PPP項目參與各方的責任分擔做出具體而明確的規(guī)定。盡管市場不能完全對PPP項目融資風險做出正確的預測判斷，但政府可從立法層面積極保障PPP項目各方參與主體的權益。為此，全國人大常委會以及其授權國務院主導的行政立法不可或缺，立法工作應重點從PPP項目市場準入機制的可行性、PPP項目融資的合法性、PPP項目合作各方權益保障機制的可確立性三個方面進行審查，先統(tǒng)一立法于全國，后放權至地方，由地方人大及其常委會根據(jù)各地實際情況制定相應的地方性法規(guī)。
?。ㄈ┥鐣Y本方成立協(xié)調統(tǒng)一的法務風控部門，以應對債務危機，與政府內外協(xié)調防控融資法律風險
實踐證明，過去單一注重政府對PPP項目融資的監(jiān)管，不能完全克服PPP項目風險防控固有的缺失，易造成項目的決策和監(jiān)督單方面失效，導致項目融資進程和效益受到影響。國家應充分調動PPP項目參與主體的融資積極性，在政策扶持的基礎上加大對社會投資方融資風險的實時監(jiān)測、識別和預警，項目的社會資本方應充分利用競爭、技術優(yōu)勢引入更多的專業(yè)人才，深入挖掘社會資本市場，獲取潛在融資的全部能力，擴充融資渠道的同時致力于構建由內向外、由點到面、全方位的項目風控管理體系，全力協(xié)調配合政府職能部門的監(jiān)督管理。
目前國內城鎮(zhèn)基建PPP項目管理處于探索階段，近兩年國務院、財政部、國家發(fā)改委等部門陸續(xù)出臺相關政策性文件，規(guī)范PPP項目的融資運作。筆者以為，政策性文件的規(guī)范和約束作用有限，必須要建立具有專門管理職能的PPP項目管理機構，大到全國，可以成立專門的職能部門或機構；小到企業(yè)，可以成立專門的法務管理部門或辦公室。政府授權專業(yè)職能部門、機構，負責制定更專業(yè)、具體的政策文件，增加行政規(guī)范性文件的針對性、可行性和可操作性；PPP項目合作各方授權成立統(tǒng)一的風險防控管理部門，負責PPP項目的具體實施操作，全程參與研究項目從立項、設計、方案制訂、融資、規(guī)劃、建設、運營等涉及的法律問題，并積極實時監(jiān)控、識別法律風險，解決包括融資債權糾紛在內的一系列法律問題。筆者認為：專業(yè)的事交給專業(yè)的人來處理，才能達成高效優(yōu)質效果。針對債權融資產生的法律風險，只有設立專門的風險防控部門才有能力勝任并提出針對性極強的解決方案。成立專職管理部門能促進PPP項目融資順利進行，也是防控PPP項目融資及其他環(huán)節(jié)法律風險的有效舉措。
四、結語
PPP是融資模式，也是一種管理模式，應由傳統(tǒng)的政府對公共基礎設施和公共服務的大包大攬，轉向與社會資本合作，利用社會資本的資金優(yōu)勢和專業(yè)能力，共同管理。但多數(shù)地方政府還未轉變思路，將PPP看成一種行政許可的手段，提出的條件相當苛刻，規(guī)定融資成本(或項目公司內部收益率)不超過多少、沒有補貼或補貼很少、政府不兜底、不增信、按績效考核付費等，加上法律法規(guī)不健全，在救濟措施方面對社會資本沒有足夠保障，導致社會資本積極性不高;又由于PPP項目融資主要靠社會資本，因此也影響了項目建設進度。
隨著我國經濟發(fā)展及城鎮(zhèn)化進程的不斷深入，城鎮(zhèn)基建PPP項目融資規(guī)模進一步擴大。為了規(guī)范PPP項目的融資管理，順利推動PPP項目融資法治化進程，合理防控PPP項目融資帶來的法律金融風險，國家需要從政策上給予更多扶持，加強立法管理，成立職能部門或機構對PPP項目開展有效協(xié)調和監(jiān)管，社會資本方需要成立專門的風險防控部門對項目展開實時監(jiān)測和管理。防范與控制PPP項目融資法律風險，是PPP項目推進的必要環(huán)節(jié)，為了避免融資不利導致的債務風險，風險防控部門需要和金融監(jiān)管部門協(xié)同配合，保證融資的正當性及合法性，通過規(guī)范管理融資貸款合同、嚴格信用審查、加強機構對社會資本方的信譽評估等方式，維護城鎮(zhèn)基建PPP項目融資各方利益，確保項目融資穩(wěn)定，實現(xiàn)項目建設的目的。
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