時(shí)間：2012-03-27 14:58:23
來源：城市化雜志
王軼:中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、副院長
各位尊敬的來賓大家下午好！很高興有這樣的機(jī)會(huì)跟大家交流城市化進(jìn)程中新農(nóng)村和小城鎮(zhèn)建設(shè)土地可流轉(zhuǎn)模式。
從自己法學(xué)專業(yè)的角度入手，結(jié)合我國國家的《物權(quán)法》，以及相關(guān)的法律，對于這個(gè)主題做簡要地分析和梳理。關(guān)于土地的流轉(zhuǎn)恐怕是2008年非常火爆的一個(gè)話題，用法律的語言來表述土地流轉(zhuǎn)的話，其實(shí)強(qiáng)調(diào)的就是土地權(quán)利的變動(dòng)問題，尤其是土地?zé)o權(quán)的變動(dòng)問題。我著重想結(jié)合我們國家現(xiàn)行的法律看一下。在中國現(xiàn)行的法律上所確認(rèn)的土地權(quán)利的變動(dòng)，尤其是土地屬權(quán)的變動(dòng)，我們確立了什么樣的規(guī)范的模式？他們有可能存在的問題是什么？關(guān)于土地的流轉(zhuǎn)，根據(jù)它所發(fā)生的背景的不同，首先可以分成兩種大的類型。
1.非交易關(guān)系背景下土地的流轉(zhuǎn)問題。
2.交易關(guān)系背景下土地的流轉(zhuǎn)問題。
我們國家現(xiàn)行法律的框架內(nèi)，我們知道土地的所有權(quán)，這種最重要的土地的權(quán)利問題是不允許以交易的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)的。所以，土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)主要是通過非交易的方式完成。具體來講在我們國家土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)存在著最為重要和關(guān)鍵的途徑。通過增收的方式把集體的土地所有權(quán)變成國有的土地所有權(quán)，這恐怕是我們國家現(xiàn)行法制最核心的方式，通過增收的方式把集體的土地所有權(quán)轉(zhuǎn)化成為國有的土地所有權(quán)，存在最為突出和嚴(yán)重的問題是兩個(gè)方面。
第一，在我們國家法律執(zhí)行的實(shí)踐中間，包括在我們的一些行政法規(guī)方面，沒有對服務(wù)于公共利益的需要所進(jìn)行的土地增收和不服務(wù)于公共利益的需要，對集體土地所有權(quán)所進(jìn)行剝奪嚴(yán)格的區(qū)分看來，在我們今天的一些立法文件，包括法律的執(zhí)行中間，沒有嚴(yán)格地區(qū)分所謂的增收拆遷和協(xié)議拆遷的問題。在現(xiàn)實(shí)生活中，某一些通過增收途徑所進(jìn)行的集體土地所有權(quán)向國有土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，并沒有服務(wù)于公共利益的需要，這也是今天我們看到在社會(huì)生活中間存在著一些比較激烈的社會(huì)沖突和矛盾，甚至在有一些地方引發(fā)了群體性事件，這是一個(gè)比較關(guān)鍵性的原因。在《物權(quán)法》制訂工作完成以后，包括立法機(jī)關(guān)和各級執(zhí)法機(jī)關(guān)非常重視，如何妥當(dāng)?shù)卣J(rèn)定和把握什么是公共利益。依照《物權(quán)法》的第一條規(guī)定，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以增收土地和單位的房屋，其它不動(dòng)產(chǎn)，動(dòng)用國家權(quán)利把集體轉(zhuǎn)變成為國家土地所有權(quán)，唯一充分的理由就是為了公共的需要，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中執(zhí)行得并不理想。
第二，增收補(bǔ)償?shù)膯栴}。我們知道通過征收的方式把集體土地所有權(quán)，轉(zhuǎn)化為國有土地所有權(quán)是讓作為土地所有權(quán)人的集體永久地喪失了土地的所有權(quán)。在我們的現(xiàn)實(shí)生活中間，征收把集體土地變?yōu)閲型恋匾院螅胤秸徽鞯氐霓r(nóng)民所得，通常不會(huì)超過把征收以后的土地通過出讓的方式所獲得的出讓金交易總額的10%。從這點(diǎn)上來講，如何建立一個(gè)比較合理公正的補(bǔ)償機(jī)制，恐怕也是這種土地流轉(zhuǎn)中間有待解決的問題。這是通過非交易的方式發(fā)生土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。
對于交易關(guān)系背景下的土地流轉(zhuǎn)，目前人們關(guān)注的重點(diǎn)是兩個(gè)問題。
1.包括宅基地使用權(quán)集體的使用權(quán)如何進(jìn)行流轉(zhuǎn)。物權(quán)法在第153條對這個(gè)問題做了規(guī)定，宅基地使用權(quán)取得行使和轉(zhuǎn)讓，用土地管理法和法律以及國家有關(guān)規(guī)定，換句話說，《物權(quán)法》沒有做出與我們國家原有的法律，尤其是《土地管理法》不同的規(guī)定，在《土地管理法》上我們知道，依照《土地管理法》第43條的規(guī)定，集體的土地不允許開發(fā)建設(shè)，要想進(jìn)行開發(fā)建設(shè)的話，只能具備以下三種情形中間的任何一種：進(jìn)行農(nóng)村一些公共設(shè)施和公益設(shè)施的建設(shè)，農(nóng)村居民在自己的宅基地上建房，一個(gè)是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建房的用地。除了這三種情形之外不允許在集體土地上建設(shè)。第63條的規(guī)定，集體土地上面不允許通過出讓、轉(zhuǎn)讓、出租的方式進(jìn)行非農(nóng)業(yè)的開發(fā)建設(shè)。由此可見，包括宅基地使用權(quán)在內(nèi)的集體土地建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)上，我們現(xiàn)行的法律確立了非常嚴(yán)厲的限制性的措施。盡管《物權(quán)法》的153條，沒有作出我們原有法律不同的規(guī)定，從153條的表述上，相信大家都能注意到，是一個(gè)相對比較開放的表述，在起草的過程中間，我們《物權(quán)法》的草案有一些現(xiàn)行政策的規(guī)定，包括宅基地使用權(quán)在內(nèi)的集體土地現(xiàn)行用地的土地流轉(zhuǎn)，立法機(jī)關(guān)放棄了這個(gè)做法，用了153條的表述，其實(shí)有很多考慮在里面。
比如，適用《土地管理法》等法律這樣的表述方法，代替了原來嚴(yán)格限制，建設(shè)用地使用流轉(zhuǎn)限制的規(guī)則，《物權(quán)法》頒布以后，根據(jù)中國城市化的進(jìn)程做相應(yīng)的修改和了解，據(jù)我了解，這個(gè)修改和調(diào)整，正在進(jìn)行的過程中間。為通過修改《土地管理法》等法律，改變我們以往的土地政策留有相對比較大的空間。153條強(qiáng)調(diào)，適用《土地管理法》等法律和國家有關(guān)規(guī)定，在我們所有的立法文件中，都沒有關(guān)于什么是國家的有關(guān)規(guī)定，意味著考慮著中國是一個(gè)發(fā)展嚴(yán)重不均衡的大國。在這樣的背景下允許各地根據(jù)城市化進(jìn)程的需要，社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，出臺(tái)適合本地有關(guān)包括宅基地使用權(quán)在內(nèi)的，建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)地方性的規(guī)定和政策。這是關(guān)于宅基地使用權(quán)，以及包括宅基地使用權(quán)在內(nèi)的集體土地上，建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。
2.根據(jù)《物權(quán)法》第128條的規(guī)定，在土地承包經(jīng)營的流轉(zhuǎn)上，堅(jiān)持了農(nóng)村土地承包法上的確立的規(guī)則，包括宅基地使權(quán)在內(nèi)的存在著很大的不同，我們現(xiàn)行的法律，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的發(fā)展限制相對比較少。比如說根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第32條的規(guī)定，允許土地承包經(jīng)營權(quán)人，取得經(jīng)營權(quán)以后，通過轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓的方式讓土地承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行相對比較自由的流轉(zhuǎn)。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第37條第一款的規(guī)定，通過轉(zhuǎn)包、互換出租的方式，扭轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的時(shí)候，無需經(jīng)過發(fā)包方的同意，以轉(zhuǎn)讓的方式，扭轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)的時(shí)候，經(jīng)過發(fā)包方的權(quán)益。
土地承包經(jīng)營權(quán)的可流轉(zhuǎn)性相對比較高的。在《物權(quán)法》上土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，目前最受關(guān)注的大概就是《物權(quán)法》上有兩個(gè)相關(guān)的規(guī)則，一個(gè)是《物權(quán)法》。第184條的第二個(gè)規(guī)定，除了荒地以外的土地承包經(jīng)營權(quán)不允許拿來設(shè)定抵押權(quán)，按照第三項(xiàng)的規(guī)定，只有通過招標(biāo)拍賣和公開協(xié)商的方式，取得的荒地，我們通常所說的荒地上的土地承包經(jīng)營權(quán)，能夠成為設(shè)定抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)，如何解決從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者他們在融資的時(shí)候，面臨的融資擔(dān)保問題，恐怕就跟這些規(guī)則、未來的理解和發(fā)展有著非常密切的關(guān)聯(lián)。
當(dāng)然，我們說法學(xué)者通常都不是最好的預(yù)言家，而且我們國家未來在新農(nóng)村和小城鎮(zhèn)建設(shè)的過程中間，建立一種什么樣的土地的可流轉(zhuǎn)模式？到現(xiàn)在的人類經(jīng)驗(yàn)告訴我們，恐怕不是設(shè)計(jì)出來的，而是在不同利益主體的平衡互動(dòng)中探索出來的。從這點(diǎn)上來講，從事法學(xué)教育和研究的人，我們只能強(qiáng)調(diào)，在法律的范圍內(nèi)，信奉一項(xiàng)法律的準(zhǔn)則就是一種信仰，沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不能對法律主體的自由進(jìn)行限制，從這點(diǎn)上來講，如何運(yùn)用這樣的法律準(zhǔn)則，把我們現(xiàn)行法律上存在的沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑拗屏艘?guī)則，把它刪除掉，給予必要的調(diào)整，恐怕是我們法學(xué)者能夠?qū)ν恋乜闪鬓D(zhuǎn)模式，能夠表達(dá)唯一的愿望和要求。
