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2025年03月14日
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摘要：本文對當前農(nóng)村土地制度所存在的問題進行了風(fēng)險分析，從本質(zhì)上看這是一種規(guī)則層面的風(fēng)險。在研究中依據(jù)風(fēng)險定位——風(fēng)險探源——風(fēng)險擴散這樣的思路逐步深入。通過風(fēng)險定位可以發(fā)現(xiàn)名義——條款制度的模糊、實際——條款制度的虛化雙重制度文本風(fēng)險，通過風(fēng)險探源和風(fēng)險擴散的分析可以發(fā)現(xiàn)造成當前土地制度風(fēng)險形成和彌散的根源在于土地政策制定中有意的制度模糊和土地政策執(zhí)行中人為的制度異化。
風(fēng)險理論當中有現(xiàn)實主義的、制度主義的和文化主義的多種取向，從風(fēng)險視域深化的角度來看，現(xiàn)實的風(fēng)險之擴展應(yīng)該是制度主義的視域范圍，制度主義的分析邏輯強調(diào)規(guī)則性的、反復(fù)和持續(xù)凸顯的風(fēng)險。制度風(fēng)險是指由于制度制定、執(zhí)行過程中的規(guī)范設(shè)計不合理、實施機制不完善，導(dǎo)致自身被預(yù)期的功能發(fā)生偏差，從而產(chǎn)生了功能履行的不確定性。[[1]] 通常人們在對土地問題進行研究的時候或者只關(guān)注了造成秩序沖擊和社會危機的土地沖突事件，或者僅僅從文本層面對土地制度所存在的問題進行追究。事實上，一方面，土地制度的不確定性所帶來的是比現(xiàn)實秩序沖擊嚴重的多的風(fēng)險，因為規(guī)則性的制度錯亂會使得整個土地相關(guān)系統(tǒng)的運行進入到不確定性的軌道，后果是土地系統(tǒng)的風(fēng)險概率大大上升;另一方面，制度本身有著許多的樣態(tài)，要回答制度文本中的條款與真正起作用的制度運行之間的距離有多遠需要進行謹慎的考察。本文擬借鑒風(fēng)險社會理論的最新成果，既把土地制度作為土地沖突等秩序性風(fēng)險的深層原因，同時又把土地制度作為宏觀的土地風(fēng)險的一個層級和類型，雙管齊下來揭示土地制度的規(guī)則性風(fēng)險。
一、風(fēng)險定位：土地制度中條款與實際兩相背離
威廉姆森曾經(jīng)提出了一個社會分析的四層次框架，從上到下依次是社會基礎(chǔ)(非正式制度、習(xí)俗、傳統(tǒng)、宗教)、制度環(huán)境(產(chǎn)權(quán)、官僚制度等正式規(guī)則)、治理結(jié)構(gòu)(指導(dǎo)交易過程的規(guī)則和契約)、資源配置(價格和數(shù)量、激勵機制)。[[2]]按照威廉姆森的理論，四個結(jié)構(gòu)層次之間具有內(nèi)在的聯(lián)系和影響作用，上層次的因素是下層次的因素的原因，資源配置受到其上面三個層次的影響。土地沖突的直接觸發(fā)是利益性的爭端，處于上述結(jié)構(gòu)層次中資源配置的層次，而土地的規(guī)則性風(fēng)險的分析自然就要進入到治理結(jié)構(gòu)的層次。在土地的治理結(jié)構(gòu)層次上，土地制度有關(guān)的規(guī)定和運行占據(jù)著主要的地位。[①]認識我國現(xiàn)行的土地制度，僅僅依據(jù)制度的文本(條款制度)是絕對不夠的，更重要的是要關(guān)注在現(xiàn)實生活中實際起作用的制度(實際制度)。實際制度絕不是憑空而來的，它是經(jīng)過對法律文本的學(xué)理轉(zhuǎn)譯而產(chǎn)生的，中間經(jīng)過了從名義——條款制度到實際——條款制度再到實際制度的過渡過程。[[3]] 通過風(fēng)險定位，可以發(fā)現(xiàn)以土地制度為核心的規(guī)則性風(fēng)險是造成土地沖突頻發(fā)的深層原因，而由于制度設(shè)置的模糊地帶的存在，從多個方面擴大了土地風(fēng)險。
1.名義——條款制度的模糊是土地制度設(shè)計偏差的表象
關(guān)于土地的法律法規(guī)中模糊不清的內(nèi)容不勝枚舉，學(xué)界也多有研究。我們無意對法律條文條分縷析以求其全貌，這不是本文的核心旨趣所在，但是擷取土地法律的核心元素進行一番分析仍然顯得必要。在農(nóng)村，土地屬于農(nóng)民集體所有，這一“集體所有制”就是農(nóng)村土地法律的核心要素，但是至今為止尚無哪部法律能夠周全這一所有權(quán)制度的全部內(nèi)涵。這一核心成分的模糊使得整個土地法律制度跟著模糊起來，而在土地政策的推行中，也不得不遷就這種模糊狀態(tài)。制度模糊帶來的直接影響有兩個方面，一方面是農(nóng)民對土地的歸屬認識不清，另一方面是土地的實際權(quán)屬變動無常。
有學(xué)者對上海、湖北、河南、山西和云南等省份的農(nóng)民對于所承包土地的權(quán)屬認知情況進行了調(diào)查研究，對數(shù)據(jù)進行分析后獲得如下結(jié)果：
表1 農(nóng)民對土地所有權(quán)屬的認同[[4]]
不同區(qū)位不同年份總體
河南湖北山西上海云南其他200220032004
知道72.8881.7672.5594.2769.7072.9774.8679.3393.8086.28
村民小組41.9611.6223.6024.008.7015.0918.1119.2824.8022.26
行政村13.3328.4615.1718.6730.4341.5119.6925.3518.2720.89
鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府15.693.875.062.186.525.664.336.862.324.10
縣市政府0.392.2411.240.554.350.003.542.780.631.65
國家28.6353.8044.9454.6150.0037.7454.3345.7353.9951.10
從以上結(jié)果來看，農(nóng)民對于土地權(quán)屬的知曉程度明顯與地區(qū)的發(fā)展水平呈現(xiàn)正相關(guān)，但是，其自以為知曉的內(nèi)容卻不見得正確。認為自己知道的農(nóng)民在上海的樣本中占到94.27%，但是有54.61%的農(nóng)民是認為承包地屬于國家，再加上鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和縣市政府的比例，則意味著大多數(shù)農(nóng)民對這一問題是持模糊的認知的。即使在知道土地歸集體所有的農(nóng)民中，也從認識上存在村民小組、行政村等不同層次的農(nóng)民集體的分歧，這也是法律模糊地帶在現(xiàn)實中的反應(yīng)。從年份上看，雖然從2002-2004年幾年間認為自己知道的比例有所增加，但是正確認知的情況卻未見改善。另一項對農(nóng)民土地所有權(quán)認知的二次文獻分析結(jié)果如表格2所示：
表2 不同年份農(nóng)民土地所有權(quán)認知[[5]]
1996年1998年2001年2003年2004年2005年2006年2007年2008年
國家所有24.9548.3026.7012.9658.8045.0538.2633.8031.50
集體所有41.7246.5048.7037.7819.9028.9933.5523.9014.40
農(nóng)民所有33.332.5022.8045.5614.8021.7725.8037.8052.30
從這一統(tǒng)計分析的結(jié)果來看，農(nóng)民對土地所有權(quán)的認知并沒有一個穩(wěn)定的趨勢，特別是對于法律的名義——條款規(guī)定的農(nóng)民集體所有制，持這種認識的人總體上呈現(xiàn)逐漸降低的比例。與以上調(diào)查反應(yīng)的結(jié)果相似，根據(jù)“農(nóng)村土地問題立法研究”課題組2007年對我國10個省調(diào)查的總報告顯示，受訪農(nóng)戶中41.91%在被問及“您認為您的承包地(田)的所有權(quán)是誰的”時選擇“國家”。據(jù)調(diào)查者分析，只所以會出現(xiàn)這種狀況主要是因為：(1)農(nóng)民普遍認為村集體代表國家甚或?qū)⑵涞韧趪覚C關(guān);(2)國家公權(quán)力在農(nóng)地權(quán)利運行過程中的強勢介入使得村集體基本上淪為基層政府的服用，在農(nóng)業(yè)稅減免之前更是如此。[[6]] 通過對三組數(shù)據(jù)的比對可以發(fā)現(xiàn)(由于都不是全面的調(diào)查，因而數(shù)據(jù)本身有一定的偏差)，三組調(diào)查都反映出的一個問題是大多數(shù)的農(nóng)民沒有選擇法律制度中實際規(guī)定的——農(nóng)村土地屬于集體所有這一選項，而且在一定程度上農(nóng)民認知和法律條款漸行漸遠。
再來看下農(nóng)村土地的實際權(quán)屬情況，根據(jù)1987年農(nóng)業(yè)部對1200個村調(diào)查顯示，土地所有權(quán)屬于村民小組的占65%，屬行政村一級的占34%，屬于其他層次的只有1%。而到了十年之后的1997年，根據(jù)全國農(nóng)村苦丁觀察點對317個村得調(diào)查，土地所有權(quán)屬于村民小組的下降到44.9%，屬于行政村的上升到39.6%，屬于村民小組和行政村共有的占14.7%。可見，農(nóng)村以土地為主的財產(chǎn)制度仍然處在變動之中，相關(guān)制度建設(shè)，仍然是一項長期任務(wù)。[[7]] 農(nóng)民對自身土地權(quán)利認知的偏差和土地實際權(quán)屬的變動使現(xiàn)行的土地制度規(guī)范有關(guān)的行為帶來了難度，規(guī)則性的風(fēng)險初步顯現(xiàn)，土地集體所有制的模糊只是制度設(shè)計偏差的表象，通過格式轉(zhuǎn)換手段將法律條文轉(zhuǎn)換為法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)和政治學(xué)等學(xué)科可以直接解釋的學(xué)術(shù)概念才能夠窺其全貌，下面將名義——條款制度轉(zhuǎn)譯為實際——條款制度來對規(guī)則性風(fēng)險做進一步考察。
2.實際——條款制度的虛化是土地制度功能偏差的實質(zhì)
虛化是土地的實際——條款制度偏差的核心特征，也是土地規(guī)則性風(fēng)險在制度安排對社會行動的作用層面上的風(fēng)險來源。土地制度的虛化主要有三個方面的內(nèi)容：
第一，土地權(quán)屬制度中權(quán)利主體的虛位。從長期的農(nóng)村土地實踐來看，集體所有制中的集體是一個典型的虛位主體，可以從以下幾個方面進一步理解：首先，集體成員和集體土地所有權(quán)是不對應(yīng)的。由于集體土地所有權(quán)的不可分割性，集體的土地所有權(quán)并不構(gòu)成集體成員的共有權(quán)，由此造成了《土地管理法》和《民法》當中的權(quán)利主體無法通約。其次，集體土地所有權(quán)的權(quán)利束不甚完整。所有權(quán)是一束權(quán)利，包含了占有、使用、收益和處分等權(quán)能。然而，由于國家的土地用途管制和土地集體所有的社區(qū)隔離，土地的處分并不由農(nóng)民集體決定，權(quán)利束都不完整還能成為所有權(quán)嗎?這一問題直指現(xiàn)代法律的基本概念體系，難以作答。再次，土地集體所有權(quán)的行使主體難以確定。集體究竟是指的哪一集的村組織，究竟是農(nóng)民基層自治組織還是農(nóng)民集體經(jīng)濟組織，抑或任何的村民聯(lián)合組織，都是無法可依的。這就造成了上文所述的土地所有權(quán)的歸屬不斷變化，農(nóng)民對自己經(jīng)營的土地所有權(quán)認知模糊不清，帶來了農(nóng)村土地權(quán)利維護、土地流轉(zhuǎn)、糾紛調(diào)處等問題的困難和風(fēng)險。
第二，土地征收制度中征收原則的虛設(shè)。公共利益是土地征收的有關(guān)法律條文對征收原則的規(guī)定。我國《憲法》第10條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收和征用并給予補償。《土地管理法》第2條規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。公共利益的界定是一個學(xué)術(shù)界的難題，關(guān)于公共利益為何，至少有以下十種：特殊利益論、非商業(yè)利益論、最大多數(shù)人的最大利益論、公共需求論、價值論、整體利益論、社會活動根據(jù)論、統(tǒng)治階級利益論、非真正的整體利益論、綜合利益論。[[8]] 如此之眾的公共利益界定取向如果落實到具體的法律實踐中，就是公共利益無從界定，因為各種觀點太多法律又沒有權(quán)威的認定，就導(dǎo)致了不同的人都可以取對自己有利的標準來解釋公共利益。這又進一步引出了公共利益由誰界定和通過什么程序界定的問題，在具體的法律實踐中，必須要界定出公共利益，而關(guān)于這一點現(xiàn)實情況是有關(guān)的法律皆無規(guī)定。中國的法學(xué)學(xué)科體系和許多的法律條文都迻譯自西方，作為抽象規(guī)定的公共利益究竟是什么在世界范圍內(nèi)爭論頗多，在國外的司法實踐中對具體公共利益研判卻有著一套完整的程序控制，保證了法律原則不被濫用;但在中國，概念模糊加上程序模糊，公共利益成了虛設(shè)的原則。地方政府通常手持基本法律手冊，然后根據(jù)當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展需要來界定一下公共利益即啟動了征收程序，當然也就無怪乎征地沖突成為土地沖突當中發(fā)生頻率最高、沖突烈度最大的問題了。一個概念本身尚未達成共識、法律又無具體規(guī)定，界定程序和主體都沒有落實的征收原則只是一個虛設(shè)的原則，當人們依照虛設(shè)的原則開展活動，風(fēng)險程度可想而知了。
第三，土地交易制度中價格要素的虛構(gòu)。《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法實施條例》等法律法規(guī)規(guī)定：土地市場劃分為兩級：一級市場和二級市場。一級市場屬政府與土地使用者之間的交易市場。除法律規(guī)定可以采用劃撥方式提供用地外，其他建設(shè)需要使用國有土地的，必須依法實行有償使用。從法律條文來看，國有土地使用權(quán)的出讓是一個市場行為，但是事實上這一表面的交易行為中作為供給的政府一方能夠控制土地供給的規(guī)模、用途甚至價格，供求雙方并不是以平等的市場地位開展活動的。新增的城市建設(shè)用地基本都是當前地方政府以經(jīng)濟發(fā)展為目的利用產(chǎn)權(quán)主體和征收原則的虛化，采取各種手段對土地進行征收儲備再轉(zhuǎn)手上市。現(xiàn)代化的過程在空間布局上主要表現(xiàn)為城市化的推進，要推進城市化農(nóng)民的市民化和農(nóng)地的非農(nóng)化都是不可或缺的。可是，中國的農(nóng)地不能作為要素，根據(jù)土地價格的信號自由進入土地市場，除非先由政府征用，變?yōu)閲型恋亍＿@表明，城市化過程中涉及的所有土地，必須由政府決定，而不是在土地市場上由土地的供求關(guān)系來調(diào)節(jié)。這不但給政府的尋租大開方便之門，也使中國的城市化走上了政府主導(dǎo)的道路。[[9]] 我國目前的土地市場中，由于市場發(fā)育不完全，再加上政府的干預(yù)，土地資源的市場配置范圍很小，土地市場價格出現(xiàn)扭曲的現(xiàn)象。研究表明，招標地價一般高于協(xié)議地價3~5倍，拍賣地價一般高于協(xié)議地價4~10倍左右。[[10]] 計劃經(jīng)濟所造成的停滯僵化猶歷歷在目，市場發(fā)揮資源配置的基礎(chǔ)性作用的理念方興未艾，在土地領(lǐng)域以一個由政府虛構(gòu)的價格要素參與其間，風(fēng)險幾何自是人所共見。
二、風(fēng)險探源：土地政策制定中有意的制度模糊
通過對土地規(guī)則性風(fēng)險的定位分析，我們發(fā)現(xiàn)土地制度的條款模糊和實際的虛化是這一層面風(fēng)險的可以觀測的內(nèi)容。那么這些模糊的制度是什么時候發(fā)揮作用的?為什么會有如此之多的模糊措辭出現(xiàn)在土地制度當中?如果這些模糊的制度早已被人們注意到，又為何遲遲得不到修改?這一系列的追問促使著我們開始了規(guī)則性風(fēng)險探源的過程。面對土地制度中處處可見的制度模糊，直接下結(jié)論認為這是人為的在制造風(fēng)險和不確定性未免武斷，不妨將其假設(shè)為為控制風(fēng)險而做的設(shè)計和嘗試，再以此為基點對其進行考察，再探究其是否轉(zhuǎn)化成了不確定性和風(fēng)險的擴大。今日中國的土地制度框架經(jīng)歷了一個較長時期的變遷，如果說1949年前后的制度屬于完全的斷裂性強制變遷，那么之后的歷次變遷都應(yīng)該屬于誘致性的。因為土地制度不是單純的管制性制度，它與一個國家的政治結(jié)構(gòu)等體制性要素鉸接在一起，共同構(gòu)成了社會存在的制度環(huán)境。
1.制度的歷史考察：土地風(fēng)險的政治考量與感知
當前的土地制度框架的搭建始于1978年的農(nóng)村改革，以此為契機，改革開放的巨浪席卷神州，中國進入了發(fā)展的嶄新時期。按照發(fā)展經(jīng)濟學(xué)的認識，經(jīng)濟發(fā)展要獲得持續(xù)的穩(wěn)步的動力必須有相應(yīng)的制度安排作為保障;按照社會轉(zhuǎn)型理論的解釋，處于轉(zhuǎn)型中的社會也需要相應(yīng)的制度體系來行使控制和調(diào)節(jié)的作用。土地兼有經(jīng)濟要素和社會要件的地位，無論是推動經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展還是有效維持社會穩(wěn)態(tài)都呼吁土地制度有所創(chuàng)新。當時的土地制度改革發(fā)端于農(nóng)民的自救行為，安徽鳳陽小崗村18位農(nóng)民自行簽訂了承包協(xié)議，開土地承包經(jīng)營之先聲。這種自救行動之所以在后來能夠擴展成為土地制度的基礎(chǔ)，有賴于當時國家對基層制度創(chuàng)新的認同。1982年1月1日，中央批轉(zhuǎn)的《全國農(nóng)村工作會議紀要》指出：“我國農(nóng)村已有百分之九十以上的生產(chǎn)隊建立了不同形式的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制。”“生產(chǎn)責(zé)任制的建立，不但克服了集體經(jīng)濟中長期存在的‘吃大鍋飯’的弊病，而且通過勞動組織、計酬方法等環(huán)節(jié)的改進，帶動了生產(chǎn)關(guān)系的部分調(diào)整，糾正了長期存在的管理過分集中，經(jīng)營方式過于單一的缺點，使之更加適合于我國農(nóng)村的經(jīng)濟狀況。”在這以及之后的土地制度變遷過程中，國家——社會的優(yōu)先認知都表現(xiàn)出政治性不斷弱化、經(jīng)濟性不斷增強的趨勢，在土地制度改革的初期，政治仍舊是最先的考量。
一方面，在事實層面經(jīng)濟基礎(chǔ)決定了上層建筑，但是在上層建筑內(nèi)部，政治規(guī)則往往起主導(dǎo)作用。回顧當時的歷史，改革派與保守派自是任何重要的歷史關(guān)頭都不會缺席的角色，重要的是，即使是改革派，除了面對保守派的壓力更為重要的是要維持住紅色江山的穩(wěn)固，同時要解決在中國怎樣建設(shè)社會主義的問題。改革雖然是啟動了，但是當時的歷史情形仍舊是波譎云詭。政府也許會聲稱沒有進行任何意識形態(tài)的變革，因為土地名義上仍由集體所有，它只是承包給了農(nóng)民。農(nóng)民的二次解放，由于國家提高了收購價格而得到了支持，它對生產(chǎn)和農(nóng)民收入產(chǎn)生了巨大影響。其政治含義也是極為重要的。由于8億農(nóng)民中大多數(shù)已與鄧的改革綱領(lǐng)有很大的利害關(guān)系，所以當保守思想之風(fēng)從北京冷冷地刮來時，他們就要發(fā)抖。……很明顯，沒有一個北京政界人物對這場農(nóng)村新政提出挑戰(zhàn)——除非它的經(jīng)濟合理性大大變?nèi)酰蛩鼘r(nóng)村和地區(qū)平等的消極影響引起階級斗爭的危險。[[11]] 一般說來，現(xiàn)行的政治規(guī)則決定經(jīng)濟規(guī)則，盡管這種因果關(guān)系也是雙向的。換句話說，產(chǎn)權(quán)以及由此產(chǎn)生的個人契約是由政治決策過程界定并實施的，而經(jīng)濟利益結(jié)構(gòu)也會對政治結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。在均衡狀態(tài)下，一個既定的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)(及其實施)將與一套特定的政治規(guī)則相一致(及其實施)。[[12]] 在土地制度改革的初始階段顯然要首先適應(yīng)當時的政治環(huán)境，當然后來的改革對政治的影響也得到了事實的證明，同時也使得制度面臨了新的風(fēng)險，這在本章的后半部分將詳細論述。
另一方面，政治性的風(fēng)險是當時的國家和社會感知得到的第一風(fēng)險。當時的人們對于農(nóng)村土地制度改革是抱有疑慮的，而且種種質(zhì)疑之聲一直到上世紀八十年代末還在某些場合隱約出現(xiàn)。依據(jù)時任中央農(nóng)委副主任的的杜潤生的回憶：他問及胡耀邦能否在文件中出現(xiàn)“準許包產(chǎn)到戶”時，胡耀邦表示有困難。他說在耀邦所處的位置上，時機不到，處理像包產(chǎn)到戶這種帶有政治敏感性的大問題，還受著某種約束，是可以理解的。[[13]] 對于風(fēng)險的認知水平往往決定了對現(xiàn)實風(fēng)險的監(jiān)測水平，從人民公社走出來的人們停留在腦海中的政治思維多于經(jīng)濟思維和法律思維。作為執(zhí)政黨，首先要考慮的是這樣的政策推出會不會和社會主義的根本邏輯相左，祛除集體化搞包產(chǎn)到戶會不會引起大規(guī)模的社會動蕩在當時都是看不準的問題。實際上無論改革派還是保守派第一思維都是政治性的，改革派只不過是思想解放的更超前一些，無論那一派都首先要規(guī)避的是土地制度變革的政治波動。作為這一輪土地制度改革創(chuàng)制者和受益者的農(nóng)民，由于歷經(jīng)了太多的政治運動，對于這次的改革也懷有疑慮的心情，很擔心不知道那一天政策又會有所改變。
2.有意的制度模糊：土地風(fēng)險由當下向未來轉(zhuǎn)移
從這一制度變遷的歷史來看，國家在制度創(chuàng)新的過程中沒有采取強制性的行動，甚至誘致性的行動也是到最后的推廣階段，基本采取的是無為而治的態(tài)度，仔細想來，這與后來的制度模糊驚人的一致。何·皮特教授在其著作中對此作了有力的闡釋：“如果國家在關(guān)鍵時刻采取‘無為而治’的方式，那么這不僅有助于催生新制度，而且社會行為者普遍認為，這樣形成的制度具備一定的可信度。事實上多方資料顯示，中國的農(nóng)村改革之所以會取得成功，關(guān)鍵在于中央政府經(jīng)過審慎的考慮之后，決定將本該成綱成條、沒有任何歧義的農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)制度隱藏在模棱兩可的迷霧之中——我稱之為‘有意的制度模糊’。”[[14]]何·皮特教授這一超脫于既成學(xué)術(shù)話語之外的觀點給對于我們開啟土地制度研究的政治經(jīng)濟學(xué)打開了一扇窗戶。眾所周知，土地制度改革塵封開啟的1978年，人們剛剛從十年動亂中解脫出來，雖然階級斗爭為綱的錯誤思想已經(jīng)得到糾正，政治掛帥的口號卻還回蕩耳際。尤其不能忘記的是新中國之建立自土地改革始，當年的土地改革曾經(jīng)一錘定音般的奠定了共產(chǎn)黨革命和執(zhí)政的合法性基礎(chǔ)。同時，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的中國實行的社會主義制度，這是共產(chǎn)黨執(zhí)政的根基和基本的政治宣稱，而土地作為最主要的生產(chǎn)資料，其權(quán)屬自然是與政治體制融為一體的，因此在土地制度的選擇上慎之又慎并不顯得怪異。
這樣的歷史關(guān)頭出現(xiàn)的制度變遷又伴隨著有意的制度模糊，用風(fēng)險社會的理論來解釋是典型的執(zhí)政者將風(fēng)險由當下向未來轉(zhuǎn)移。張康之教授指出：風(fēng)險的分配或轉(zhuǎn)移可以有兩個方向：一個是依據(jù)現(xiàn)存的社會中心——邊緣結(jié)構(gòu)而從中心向邊緣轉(zhuǎn)移;另一個是從當下向未來轉(zhuǎn)移。如果一種風(fēng)險的強度較低的話，一般說來，有權(quán)定義和分配風(fēng)險的人會把這種風(fēng)險分配給處在社會邊緣的階層或人群，或者中一個社會的中心地帶推向邊緣地帶。如果風(fēng)險的強度較大，在分配給了邊緣階層、人群或地帶的時候還不足以降低風(fēng)險度，還會危及到處于中心的階層、人群或地帶的話，則會根據(jù)科學(xué)理性的判斷而把風(fēng)險推向未來。[[15]] 伴隨著土地制度改革出現(xiàn)的風(fēng)險有哪些呢，國民經(jīng)濟的崩潰、社會平等的斷裂甚至意識形態(tài)的衰微和合法性的危機，在當時的執(zhí)政者看來都不是可以排除的選項，同時，這些風(fēng)險也不可不謂之大。可以大膽的推測，每當遇到土地制度變遷需要解構(gòu)和重構(gòu)一些制度框架的時候，正因為土地制度關(guān)乎重大，一旦出現(xiàn)問題又會危及全局，于是政策制定者采取的是由當下向未來的風(fēng)險轉(zhuǎn)移策略——制度模糊。面對如此之大的風(fēng)險，由中心向邊緣的轉(zhuǎn)移仍舊會波及自己，于是他們采取了由當下向未來的轉(zhuǎn)移，有意的制度模糊也就是延續(xù)這一思路不斷累積起來的。只有通過這種歷史片段性的假說，才能夠解釋為什么在今天的土地制度框架中如此高密度的存留著制度模糊。當然，對當時以及承續(xù)這一思路開展政策制定的人來說，工作面向于主要矛盾是符合一貫的哲學(xué)思維的，在今日倒無必要對其道德性和正義性進行論證，畢竟，有意的制度模糊確實發(fā)揮過作用，甚至還會繼續(xù)有效。
于建嶸曾經(jīng)提出一個觀點，與本文分析至此的邏輯基本吻合，他認為任何政治都是以一定的經(jīng)濟作為基礎(chǔ)，文本制度安排雖然可以脫離這個基礎(chǔ)，但文本制度并不一定就是現(xiàn)實制度。而且真正有效的制度安排，無論是哪一種類型的制度供求關(guān)系，都要受制度產(chǎn)生的客觀環(huán)境因素和運行的功能條件所制約。[[16]] 可以說，于建嶸的論斷與何·皮特的觀點有異曲同工之妙，再把此種邏輯判斷置于本文的風(fēng)險分析框架之中基本可以做這樣的判斷：在改革開放之后整個的土地制度漸進改革中，制度的文本條款在承擔著兩項重要的政治任務(wù)——一是以集體土地所有制為根本來維護社會主義生產(chǎn)資料公有制的歷史命題，二是以有意的制度模糊來保證不因土地而引發(fā)巨大的社會沖突。這兩項任務(wù)應(yīng)該說完成的相當出色，但是，由歷史的“當下”向未來的風(fēng)險轉(zhuǎn)移在今天已經(jīng)初露端倪。首先是正如本章第一部分論述的，隨著市場化的擴大模糊的土地制度無論是文本條款還是實際條款都已經(jīng)成為土地規(guī)則的潛在風(fēng)險;同時，由于制度規(guī)則的模糊也給了政策執(zhí)行人更多的尋租和異化空間。這兩方面的風(fēng)險無論從事實上還是認知上，都已經(jīng)超于了歷史的政治考量，必須引起我們足夠的重視。
三、風(fēng)險擴散：土地政策執(zhí)行中人為的制度異化
當下的制度模糊仍然存在，而從雙向考察的視角看來，土地的名義——條款制度和實際——條款制度之所以會成為土地風(fēng)險的誘因，究其本源在于執(zhí)行和落實制度的人使之異化，問題的考察就落到了實際中在運行的土地制度身上。政策執(zhí)行和司法實踐中中組織化的不負責(zé)是土地規(guī)則性風(fēng)險的元兇，如果說曾經(jīng)有過土地風(fēng)險由當下向未來的轉(zhuǎn)移，當前的問題就在于曾經(jīng)的未來已經(jīng)到來，他們卻再次將風(fēng)險打包由中心向邊緣轉(zhuǎn)移。
1.土地政策執(zhí)行的一般分析：地方政府的行為異化
異化是馬克思在在早期就提出的一個概念：我們本身的產(chǎn)物聚合為一種統(tǒng)治我們、不受我們控制、使我們的愿望不能實現(xiàn)并使我們的打算落空的物質(zhì)力量。[[17]] 異化在公共政策的全生命周期中都會存在，土地規(guī)則性風(fēng)險除了土地制度中有意的制度模糊之外，土地政策的執(zhí)行同樣經(jīng)歷著被異化的過程——被政策的執(zhí)行者異化了。政策的制定和制度化層面，盡管關(guān)乎根本的許多制度模糊仍將存在，但是在發(fā)展性的政策制定上中央已經(jīng)表現(xiàn)出了高度的價值理性和審慎態(tài)度。而作為公共政策的制定和執(zhí)行在大多數(shù)情況下是分離的，縱觀中國的實際情況，一項政策在國家層面制定或認可之后，要落實到數(shù)以億計的民眾身上必須通過各級的行政機構(gòu)。市、縣及以下的基層政府承擔著絕大多數(shù)的政策落實責(zé)任，在執(zhí)行的過程中，基層政府的政策理解和利益摻雜都會影響到政策的原初性，我們所講的土地政策執(zhí)行中的異化也集中表現(xiàn)為基層政府行為的異化。
我們絲毫不用懷疑基層政府具備了這樣的能力：第一，基層政府是政策形下落實的必經(jīng)之路。從程序上講，一項政策制定出來之后一直到落實到每個相關(guān)者要經(jīng)歷政策的試點、擴大、根據(jù)地方實際所出臺的實施細則和實施辦法等一系列的配套措施，這些都必須經(jīng)由地方基層政府和有關(guān)機構(gòu)來完成，基層官僚在這其中扮演著無可替代的角色。第二，基層政府具有政策實施的自由裁量權(quán)。行政主體在法律授權(quán)范圍內(nèi)，或在法規(guī)缺乏明確規(guī)定的情況下，依據(jù)有關(guān)法規(guī)的立法精神，可以以自行判斷就行政上的事項做適當?shù)奶幚怼＿@種權(quán)力主要是在適應(yīng)行政權(quán)彈性適用的需要，使行政主體在必要程度內(nèi)獲得適當行事的權(quán)限。[[18]] 第三，基層政府的工作人員大多是專業(yè)技術(shù)官僚。在政府機構(gòu)里，專業(yè)人員的地位極不正常。許多專業(yè)人員被雇是因為他們能夠?qū)⑸願W的只是用于自己的工作中——他們知道如何處理那些別人不容易學(xué)會但必須做的事情，也因為他們會根據(jù)專業(yè)規(guī)范調(diào)整自己的行為。[[19]] 類似土地政策這一類技術(shù)性較強的政策施行依靠基層政府一批長期從事該類工作的技術(shù)官僚，他們經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，同時熟悉政策變遷，更懂得如何把利益和政治技術(shù)化。
2.土地制度異化的實證分析：以“拆村并居”為例
面對一個靜態(tài)的制度性文本設(shè)計，我們盡可以設(shè)想集體土地制度的優(yōu)越性與公平性，但是，評價一個制度及其效應(yīng)，不能單看它是如何書寫，更重要的是要看它如何運作，以及這種運作可能產(chǎn)生什么效果。一個制度所能夠體現(xiàn)出來的真實關(guān)系和屬性，只有在動態(tài)的和運行的過程中才能夠得到最為權(quán)威的驗定。[[20]] 自從去年開始，全國20多個省市開展了規(guī)模宏大的拆村并居行動，各方觀察者對這一行為眾口不一、褒貶各異，但是其對土地的運作顯然帶有制度異化的痕跡。新近，國務(wù)院及有關(guān)部門已經(jīng)叫停了這一行為。本節(jié)擬對這一問題中暴露的地方政府土地行政異化行為進行實證研究，諸城模式和蘇南模式是拆村并居行動很有代表性的兩種。
在諸城，2010年6月以來，山東省諸城市相繼撤銷1249個建制村，合并成208個農(nóng)村社區(qū)。這項大刀闊斧的改革，使諸城成為全國首個撤銷全部建制村的縣(市、區(qū))。依據(jù)官方文件的表述，諸城的做法主要是：在空間布局上，按照原建制村的所屬鎮(zhèn)(街道)就近合并形成新的農(nóng)村社區(qū);在組織方式上，依法選舉產(chǎn)生社區(qū)黨委和居民委員會，取代原有的村支部和村委會;在集體經(jīng)濟權(quán)利上，原村集體資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)不變;原村資產(chǎn)形成的收益權(quán)屬關(guān)系不變;原村的土地承包關(guān)系不變;原村村民的福利待遇不降;原村干部的補貼報酬標準不降。[[21]]雖然官方的描述冠冕堂皇，但是并非沒有問題：第一，諸城市拆村改居，10 多個村拆并到一個居民點，農(nóng)民因為離土地太遠，進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)不方便，且因為住到樓上，農(nóng)具無處放，耕牛無處養(yǎng)，生活也不方便。第二，拆村并居，節(jié)約出來大量的宅基地，將宅基地復(fù)墾成為耕地，這些復(fù)墾出來的耕地就可能置換成城市建設(shè)用地指標。但因為拆村并居規(guī)模太大，復(fù)墾出來的宅基地只好儲備在那里，留待來年再用。第三，留待來年復(fù)墾耕地的宅基地，是需要地方政府當年就拿出資金來拆村以及補償農(nóng)民在新居民點建房的開支。地方政府開支空前增大，財力不夠，就可能要求開發(fā)商預(yù)支。[[22]]
事實上，早在國土資源部的增減掛鉤沒有實行之前，發(fā)達地區(qū)就有過農(nóng)民集中居住的改革實踐，比如在江蘇，最早在蘇南，后來發(fā)展到蘇中和蘇北。但是這一最早是作為改革經(jīng)驗推廣的行動在經(jīng)濟基礎(chǔ)較好的地區(qū)短時間內(nèi)還沒有出現(xiàn)明顯問題，但是一旦移植到財政力量不夠雄厚的地區(qū)就有可能出現(xiàn)一系列問題。早在2004年，蘇南地區(qū)一些縣市把當?shù)氐陌l(fā)展模式概括為“農(nóng)村三集中”：工業(yè)向園區(qū)集中，農(nóng)田向規(guī)模經(jīng)營集中，農(nóng)民向鎮(zhèn)區(qū)集中。后來為了避開土地問題這一敏感地帶，省有關(guān)部門在總結(jié)經(jīng)驗時將之概括為：工業(yè)向園區(qū)集中，農(nóng)民向城市集中，居住向社區(qū)集中。江蘇的做法主要分兩步：首先是房屋拆遷，自然村整體拆遷后，農(nóng)民的宅基地、自留地和村莊其他土地，會被用于“工業(yè)集中區(qū)”、“農(nóng)民集中居住區(qū)”建設(shè)或充作“土地儲備”。其次是集中安置，在拆遷的同時，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府選定某一地塊，委托當?shù)氐姆康禺a(chǎn)公司建設(shè)農(nóng)民小區(qū)，建成后由政府統(tǒng)一分配給拆遷農(nóng)民。[[23]] 但是到了蘇中的南通某鎮(zhèn)，因為當?shù)卣诖说亟ㄔO(shè)占地4000多畝的“都市產(chǎn)業(yè)園”，于是要將耕地和全村的宅基地“收歸國有”，農(nóng)民房子必須拆遷，然后集中住到過渡房里。而所謂的過渡房只不過一個封閉的大院，四周用水泥墻圍起，圍墻內(nèi)有十幾排簡易的磚瓦房。[[24]] 類似在情況在全國許多地方有不同程度的發(fā)作，原因很大程度上是在大拆大建的過程中政府財力不支所造成的。
地方政府的文件或者黨報都高度評價了當?shù)氐耐恋毓芾砟Ｊ剑菍W(xué)界和一些外地媒體的評價卻有所不同。陳錫文新近表示：“‘拆村并居’后患無窮：一方面緣于地方政府擅自擴大建設(shè)用地規(guī)模，嚴重干擾了國家的宏觀調(diào)控;更嚴重的在于原有的村莊組織結(jié)構(gòu)被打亂，容易引發(fā)新的矛盾。”[[25]]韓俊警示道：“為增加城市建設(shè)用地而強迫農(nóng)民上樓，對農(nóng)民而言，這是一條不歸路。”[[26]]鄭永年不無擔心的講到：“強制性的城市化，可能是最后一次對農(nóng)民的剝奪，從而把億萬農(nóng)民徹底變成無產(chǎn)階級、城市貧民和游民。”[[27]]實際上，看似設(shè)計的天衣無縫的拆村并居行動無論從依法行政、土地調(diào)控、農(nóng)民利益和農(nóng)村基層治理的角度都存在諸多的問題，或多或少的存在對國家土地制度與土地政策的異化情況。
首先，從依法行政的角度看，地方政府的拆舊建新行為要在國家政策框架內(nèi)進行，但是現(xiàn)在地方政府的行政活動早已超越了政策允許的界限。《城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點管理辦法》要求：第一，增減掛鉤要在項目區(qū)內(nèi)進行，而項目區(qū)應(yīng)在試點市、縣行政轄區(qū)內(nèi)設(shè)置，目前實施的省市來看，實行的是大拆大建，范圍早已超出了試點市、縣，而是大大擴張;第二，掛鉤試點通過下達城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤周轉(zhuǎn)指標進行，而非現(xiàn)在的本著拆的越多、建的越多的思路瘋狂拆遷;第三，掛鉤試點工作必須經(jīng)國土資源部批準，未經(jīng)批準不得自行開展試點工作，當前卻不乏地方并未經(jīng)過國土資源部審批、或者審批工作正在進行的過程當中就開始了增減掛鉤的運作，而在周轉(zhuǎn)指標、土地用途管制上也存在大量漏洞。
其次，從土地資源配置和土地宏觀調(diào)控來看，拆村并居后的大量拆舊土地依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和政策規(guī)定難以在合法的框架內(nèi)置換為建新用地指標。這樣一來，擺在中央和地方政府面前的有兩條路：第一條是中央被地方政府綁架，面對大量的三通一平的凈地，不得不放松管制，擴大地方政府的建新行為;第二條路就是中央政府從嚴控制，無論地方政府對農(nóng)民宅基地拆到什么程度，都不放松對項目區(qū)審批、周轉(zhuǎn)指標和年度計劃的控制，并對有關(guān)責(zé)任人從嚴查處。走第一條路的后果就是國家的土地宏觀調(diào)控走向衰微，地方政府可以利用這種增減掛鉤占補均衡的曲線救國辦法大規(guī)模的擴大城鎮(zhèn)規(guī)模，很有可能造成建設(shè)用地規(guī)模的盲目擴張和18億畝耕地紅線的提前突破。走第二條路的后果就是地方政府難以償還由開發(fā)商墊付的農(nóng)民集中居住的建設(shè)費用，同時又有大量的拆平凈地?zé)o法置換為城市周邊的建新指標，造成一定的資源閑置和浪費。
第三，從基本權(quán)利和經(jīng)濟利益上看，拆村并居行動帶給農(nóng)民的是集體財產(chǎn)所有權(quán)特別是集體土地所有權(quán)的模糊和經(jīng)濟利益的虧損。“農(nóng)民上樓“的這一做法，首先模糊了國有土地和集體所有土地的差別。耕地總量雖沒變，但在置換城市建設(shè)用地指標的過程中，等于把大量的集體土地，轉(zhuǎn)變成了國有土地。農(nóng)民宅基地是集體所有，但家庭卻可世代享用，是農(nóng)民最重要的財產(chǎn)。“上樓”運動，一般只按被拆住房的標準，來實施補償或置換樓房，宅基地并未得到合理而明確的估價。這么做的結(jié)果，等于給予了農(nóng)民住房的權(quán)利，但卻悄悄奪走了農(nóng)民的土地權(quán)益。[[28]] 諸城的運作模式中明確規(guī)定了農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)不變，只是要農(nóng)民交出宅基地。但是從長遠角度來看，現(xiàn)在農(nóng)民手中的承包合同都是30年，再有十幾年就將到期，屆時作為社區(qū)居民的他們將去跟誰續(xù)簽?zāi)?畢竟，村委會已經(jīng)不存在，而居委會依法是沒有任何的土地管理權(quán)限的。
3.土地制度異化的風(fēng)險分析：財富和風(fēng)險的不對稱
吉登斯強調(diào)：自然科學(xué)中只有“單向解釋”，即使很多理論的技術(shù)運用使我們改變和控制這個世界，科學(xué)家建構(gòu)的也只是關(guān)于“既存”世界的理論。而社會科學(xué)則是一種“雙向解釋”，包括他們所研究的行為和制度的雙向性。[[29]]在單向的制度研究中，主要關(guān)心的是模糊的制度帶來了怎么樣的土地風(fēng)險;而雙向的制度研究同時還必須關(guān)心人們的行動如何去制造出掩藏風(fēng)險的制度。這一向度的制度風(fēng)險是難以被察覺和感知的，而“風(fēng)險愈少為公眾所認識，愈多的風(fēng)險就會被制造出來”。這些類型的內(nèi)在的風(fēng)險與危險假定了科學(xué)專家的三重參與，即以制造者、分析者的角色和從風(fēng)險定義中投機的人的角色參與。在這些情況下，許多限制和控制風(fēng)險的嘗試轉(zhuǎn)化成了對不確定性和危險的擴大。[[30]]
客觀的分析，各種拆村并居的行動歸結(jié)其核心要義就是一條：農(nóng)民上樓，土地上市。各地的“統(tǒng)籌”模式不是基于人的利益的統(tǒng)籌，而是基于地的利益的統(tǒng)籌;不是以人為目的的統(tǒng)籌，而是以地為目的的統(tǒng)籌;不是減小了城鄉(xiāng)的社會資源占有差距，而是讓農(nóng)村農(nóng)民經(jīng)受第三輪的資源抽取。與此同時，不但農(nóng)民的利益得不到保證，作為國家政策基層實踐的地方拆村并居行動也打亂了國家的土地調(diào)控，最明顯處，持“增減掛鉤”、“占補均衡”之據(jù)而進行的拆村，早已經(jīng)超出了國家法制的軌道。土地行政違法、土地調(diào)控紊亂、農(nóng)民利益受挫、村治格局破壞等等價值異化，早已悖離了最初的起點。筆者曾經(jīng)撰文指出過：土地財政不斷擴張表面趨勢的背后是失衡的土地模式潛藏社會沖突、失控的土地依賴違背經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律、失序的土地規(guī)則滋生官員的尋租腐敗等多重風(fēng)險。[[31]] 分析眼下這種大規(guī)模的拆村并居行動，其根本著眼點仍然是土地財政，而且這比單純的土地財政問題更為嚴峻。因為這不僅僅造成宏觀的經(jīng)濟和社會風(fēng)險，而且直接涉及到農(nóng)民個體的經(jīng)濟利益和基本權(quán)利，同時其中還存在著農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)斷裂、農(nóng)村鄉(xiāng)土文化衰微的和農(nóng)民鄉(xiāng)土情結(jié)難解等等的現(xiàn)實隱憂，這都直接威脅黨和政府在基層的治理基礎(chǔ)。
種種的或明或暗的、或經(jīng)濟的或超經(jīng)濟的、或生產(chǎn)的或生活的急遽變遷在拆村并居這一政府主導(dǎo)的行動中發(fā)生著。國家的土地政策在試驗和施行的過程中發(fā)生了異化，其主要表現(xiàn)在拆村并居等以地生財、與民爭利的短視行為上，雖然表面上以物質(zhì)豐裕的光環(huán)籠罩，但仍然掩蓋不了土地行政違法、土地調(diào)控失序、鄉(xiāng)村治理受損等土地風(fēng)險的暴露。國家的土地制度相關(guān)材料浩若煙海，在地方的具體執(zhí)行過程中異化的手段更是千變?nèi)f化，對每一項的情況進行考察為本文力所不逮。管中窺豹，可見一斑，通過對拆村并居這一異化行動的考察已經(jīng)可以從一定程度上反映出土地制度異化風(fēng)險在全國的情形。在我國當前的土地規(guī)則風(fēng)險當中有兩個畸形的邏輯：第一，財富的生產(chǎn)——分配正由于規(guī)則的歪曲更加不平衡;同時，風(fēng)險的生產(chǎn)——分配也由于規(guī)則的畸變而與財富的分配邏輯南轅北轍。兩者都遵循著中心——邊緣的分配路徑，所不同的是，財富從中心向邊緣集中，而風(fēng)險由中心向邊緣(現(xiàn)在——未來也是中心向邊緣的特殊情況)轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)這二重畸形發(fā)展的手段都是制度。依靠對制度的異化，大量的財富通過各種手段轉(zhuǎn)移到權(quán)貴階層的手中，而土地制度異化引發(fā)的風(fēng)險更多的在由農(nóng)民承擔，令人不寒而栗。
四、結(jié)束語
按照一般的理解，利益沖突仍舊是土地秩序性風(fēng)險爆發(fā)的直接原因，但是土地制度是其根本。通過對土地制度的分析，我們發(fā)現(xiàn)其中存在著名義——實際的非通約性，這是第一層的土地規(guī)則性風(fēng)險。沿著原因追究的思路，通過對歷史的考察，我們發(fā)現(xiàn)有意的制度模糊出現(xiàn)是由于歷史上做出了使土地風(fēng)險由“當下”向未來的轉(zhuǎn)移。曾經(jīng)的未來已經(jīng)成為當下，有意的制度模糊不但不能回避風(fēng)險甚至成為風(fēng)險誘因。同時，對制度風(fēng)險的雙向考察幫助我們揭開了一個謎團，那就是之所以制度模糊之下的實際制度導(dǎo)致風(fēng)險頻發(fā)，核心問題在于政策落實和司法實踐中的制度異化。總結(jié)而言：作為規(guī)則性層面的制度風(fēng)險也沒有超脫出吉登斯理論中的雙向性：一方面，內(nèi)含風(fēng)險的制度持續(xù)的導(dǎo)致著制度場內(nèi)的行為按照既有的制度安排行進;另一方面，作為制度場內(nèi)的人利用權(quán)力左右著制度的變遷，利用制度來轉(zhuǎn)移風(fēng)險逃脫責(zé)任。作為規(guī)則層面的土地風(fēng)險即土地制度風(fēng)險研究中，在制度安排對社會行動的作用層面上風(fēng)險表現(xiàn)為土地制度中名義制度和實際制度的脫離，以及由此所致的具有持續(xù)性和必然性的土地沖突;而在人的行為對土地制度的作用層面上風(fēng)險則表現(xiàn)為有意的制度模糊和人為的制度異化，造成了本已模糊的制度被濫用，同時本已存在的規(guī)則性風(fēng)險被擴大和轉(zhuǎn)移。
參考文獻：
[①]此處的制度環(huán)境主要是指一般意義的社會制度，而治理結(jié)構(gòu)主要是指具體交易活動的規(guī)則或契約。本文的土地制度雖然也屬于制度環(huán)境的組成部分，但是作為規(guī)則性風(fēng)險的土地制度分析主要是針對具體的對土地的各種活動起支配作用的規(guī)則和契約，因此歸于治理結(jié)構(gòu)的范疇。
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